Ministero della Giustizia
Ufficio Legislativo
Dott. Antonio Mura
archivio.legislativo@giustiziacert.it
Ministero della Cultura
Direzione Generale Archeologia, Belle Arti e Paesaggio
Dott. Luigi la Rocca
Oggetto – Circolare del Ministero della Cultura n. 19 del 4 aprile 2025 esplicativa dell’articolo 36-bis del Testo unico dell’edilizia (TUE)
Con il Decreto Legislativo n. 42 del 22 gennaio 2004 è stato emanato il “Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio”, che all’art. 167 consente l’accertamento della compatibilità paesaggistica, ma alla condizione prescritta dalla lettera a) del 4° comma secondo cui “l’Autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi: a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.”
A distanza di 20 anni con il decreto-legge n. 69 del 29 maggio 2024, convertito dalla legge n. 105 del 24 luglio 2024, è stato modificato il Testo unico dell’edilizia (TUE) emanato con Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 6 giugno 2001: con la legge suddetta è stato introdotto al TUE l’articolo 36-bis che reca disposizioni per l’accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e di variazioni essenziali, “anche in caso di lavori che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati”.
La disciplina introdotta con l’art. 36-bis appare disallineata rispetto non solo alla normativa di settore dettata dalla lettera a) del 4° comma dell’art. 167 del “Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, ma anche al comma 6 del successivo art. 183, secondo cui “le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe ai princìpi del presente decreto legislativo se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”.
Il responsabile della Direzione Generale Archeologia, Belle Arti e Paesaggio del Ministero della Cultura, assieme al Dirigente del Servizio V del Dipartimento per la tutela del patrimonio culturale dott. Massimo Castaldi, ha ritenuto necessario un chiarimento circa l’applicabilità dell’articolo 36-bis del TUE con l’emanazione della Circolare esplicativa n. 19 del 4 aprile 2025.
Vi si afferma che “tale antinomia è soltanto apparente e può essere risolta applicando il criterio cronologico della successione delle leggi nel tempo.
Infatti, al disposto di cui all’art. 183, co. 6 del Codice BCP deve essere riconosciuta una funzione programmatica che, in quanto tale, non è in grado di incidere sui superiori principi ordinamentali che disciplinano la successione delle leggi nel tempo.”
Le circolari, nel quadro della gerarchia delle fonti del diritto amministrativo, non hanno valore normativo e non sono fonti del diritto: esse sono atti interni alla Pubblica Amministrazione, rivolti ai dipendenti e destinati ad indirizzare l’azione amministrativa.
Non vincolano i cittadini né i giudici e non possono essere considerate fonti del diritto.
Pertanto le circolari non possono essere impugnate direttamente dai cittadini, fatta eccezione però per il caso in cui siano state applicate in un provvedimento amministrativo lesivo degli interessi pubblici, quale è per l’appunto la legge n. 105 del 24 luglio 2024.
Il chiarimento fornito dalla Circolare n. 19/2025 si basa sulla disciplina della successione delle “leggi” nel tempo, che riguarda l’applicazione di leggi diverse a un medesimo fatto, disciplina che però non può essere applicata per il caso in questione dal momento che non si tratta di parità di leggi, ma di ben tre tipi di provvedimenti giuridici, vale a dire un Decreto Legislativo (“Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio”), un Decreto del Presidente della Repubblica (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”) ed una normale legge di conversione (del cosiddetto Decreto Legge “Salva Casa”).
Ne deriva in conclusione che il Testo Unico dell’edilizia, dal momento che è stato emanato con un Decreto del Presidente della Repubblica, non può essere modificato con una semplice legge, per cui le modifiche apportate all’art. 36-bis dovrebbero essere approvate sempre con un Decreto del Presidente della Repubblica.
Per le stesse ragioni con una semplice legge non si può modificare il “Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio” che é stato emanato con il Decreto Legislativo n. 42/2004.
Secondo la Circolare “In ogni modo l’art. 36-bis del TUE non deroga ai principi del Codice dei beni culturali e del paesaggio in quanto il parere delle SABAP mantiene natura vincolante ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica dell’intervento edilizio già effettuato, sicché non sussiste alcun contrasto con l’art. 183, co. 6, del Codice BCP.”
In conclusione, secondo la Circolare, “alla luce di quanto sopra riportato, questa Direzione Generale evidenzia la necessità di dare corretta applicazione alla normativa del TUE in argomento, procedendo attentamente alle valutazioni di compatibilità paesaggistica esprimendo il parere vincolante di competenza entro il termine perentorio di 90 giorni, spirati i quali si intende formato il silenzio-assenso e il dirigente o responsabile dell’ufficio procedente può provvedere autonomamente.”
Il “parere vincolante” della Sovrintendenza competente per territorio, prescritto dal comma 5 dell’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004, non costituisce una “possibilità” ma un “obbligo” e va espresso – nel caso in questione – come verifica delle condizioni di cui alla lettera a) del 4° comma del medesimo art. 167, senza alcuna discrezionalità: ne deriva che il “parere vincolante” della Sovrintendenza competente per territorio sarà sempre e comunque doverosamente negativo in caso di lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati, dichiarati ai sensi dell’art. 36-bis del D.P.R. 380/2001.
Si chiede pertanto alla Direzione Generale Archeologia, Belle Arti e Paesaggio del Ministero della Cultura di voler prendere in considerazione l’attivazione dell’esercizio del potere di autotutela, provvedendo all’annullamento della Circolare di cui all’oggetto per i vizi di legittimità sopra rilevati.
Per le stesse ragioni si chiede all’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia di valutare la legittimità costituzionale dell’art. 36-bis, introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera h) del decreto-legge n. 69 del 2024, convertito dalla legge n. 105 del 2024) della legge n.105/2025.
Distinti saluti.
Dott. Arch. Rodolfo Bosi
Roma, 5 maggio 2025
