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In data 8 febbraio 2024 l’editoriale dal titolo «Il cosiddetto “bando dei gonfaloni” che il Comune di Nettuno dopo ben 7 anni continua a non voler annullare, ignorandone i vizi di legittimità» è stato pubblicato anche sulla pagina facebook del mio blog.(Vedi https://www.rodolfobosi.it/editoriali/il-cosiddetto-bando-dei-gonfaloni-che-il-comune-di-nettuno-dopo-ben-7-anni-continua-a-non-voler-annullare-ignorandone-i-vizi-di-legittimita/).
L’amministratore unico della S.r.l.s. “Next” Giovanna Castellano ha voluto farvi il seguente appunto: «Caro Bosi sa cos’è LEX SPECIALIS?
Glielo spiego.
In diritto, il brocardo “lex specialis derogat generali” (che in latino significa: “la norma speciale deroga quella generale”) esprime uno dei principi o criteri tradizionalmente utilizzati dagli ordinamenti giuridici per risolvere le antinomie normative: il criterio di specialità.
Parlate da anni del nulla dopo che il tar ed il Consiglio di Stato si sono pronunciati in modo definitivo.
Basta con questo accanimento.»
La “tesi” dell’amministratore unico secondo cui il “bando dei gonfaloni” in quanto “lex specialis” può derogare dal Regolamento di Pubblicità del Comune di Nettuno (e può quindi essere autorizzato) mi ha costretto ad approfondire e studiare la questione.
Ne è venuta fuori la seguente conclusione.
Secondo la concezione pubblicistica anche il “bando dei gonfaloni” è un tipico atto amministrativo, volto a dare inizio e a regolare la fase procedimentale diretta alla stipula di un contratto.
Nell’ambito della cosiddetta concezione pubblicistica si contrappongono, peraltro, due opposti indirizzi giurisprudenziali.
Per il primo, il bando è assimilabile ad un atto amministrativo.
Per il secondo, invece, ad esso va riconosciuta la particolare qualificazione di ATTO NORMATIVO: secondo quest’ultima impostazione esso si configura come “lex specialis” della procedura ad evidenza pubblica.
L’impostazione che qualifica il bando come “lex specialis”, fatta propria dalla giurisprudenza maggioritaria, ha un’importante implicazione: le prescrizioni del bando di gara, infatti, non vincolano solo i concorrenti, ma anche l’Amministrazione, la quale non dispone, quindi, di margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione.
Ne deriva che le prescrizioni del bando di gara non possono neppure essere disapplicate dalla Pubblica Amministrazione, ancorché ritenute genericamente “inopportune”.
Nel nostro caso la “lex specialis” è costituita sia dalla deliberazione della Giunta n. 40/2017 che dall’avviso pubblico (oltre che dalla aggiudicazione del bando di gara) che prescrivono che «GLI IMPIANTI DOVRANNO ESSERE TUTTI COLLOCATI NEL RISPETTO DELLE NORME … DEL VIGENTE REGOLAMENTO COMUNALE».
Estratto della deliberazione della Giunta Comunale n. 40 del 21 marzo 2017
Estratto dell’avviso pubblico del 4 maggio 2017
Ne deriva che il Comune di Nettuno non può autorizzare banner in violazione della “lex specialis”.
Le prescrizioni del bando di gara, infatti, «costituiscono la lex specialis della gara stessa, la quale vincola non solo i concorrenti ma anche la stessa amministrazione, la quale non dispone di alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione né può disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportune, SALVA LA POSSIBILITÀ DI FAR LUOGO, NELL’ESERCIZIO DEL POTERE DI AUTOTUTELA, ALL’ANNULLAMENTO D’UFFICIO DEL BANDO» ( Cons. Stato, Sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 263).
Fin dalla prima sentenza n. 4796/2017 la Seconda Sezione Bis del TAR del Lazio ha rilevato che il Comune di Nettuno non ha ritenuto «IN ALCUN MODO DI DOVER PREVIAMENTE AGIRE IN AUTOTUTELA SULLA GARA ESPLETATA» e nell’ultima Ordinanza n. 19234 del 19 dicembre 2023 fra gli atti che tanto il Commissario ad acta prefetto Dott. Claudio Palomba quanto il Commissario Straordinario del Comune di Nettuno Antonio Reppucci possono adottare ai fini dell’esecuzione del giudicato ci sono «provvedimenti di autotutela (annullamento o revoca, con le necessarie garanzie di partecipazione al procedimento e correlative misure indennitarie o risarcitorie)».
In conclusione il “bando dei gonfaloni” non può essere autorizzato in violazione della “lex specialis” e va quindi annullato d’ufficio nell’esercizio del potere di autotutela, come sancito dal Consiglio di Stato e dalla Sezione Seconda Bis del TAR del Lazio
